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本站讯:2012年12月26日下午,朱运德律师就状告广深港高铁票价过高案接受中央电视台唐记者专门采访。

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本站讯:热烈祝贺朱运德律师当选深圳市律师协会风险管理委员会副主任。

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本站讯:2012年4月19日深圳电视台都市频道《第一现场》报道了朱运德律师作为专家律师参与调解录制的《第一调解》栏目《上门女婿的烦恼》(本周六播,编导徐雷老师)和《残缺的爱》(本周日播,编导舒畅老师),并启动了《第一调解》的开播仪式。本周以后深圳电视台都市频道每周星期六和星期日黄金档9点30分播第一调解节目。欢迎各位网友到时观看,并提宝贵意见。
有矛盾怎么办?第一调解,调解第一。
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本站讯:根据中国农业银行信用卡中心(2011)112号文件批复,广东德纳律师事务所于2011年7月正式成为中国农业银行湖南分行信用卡委外催收机构。广东德纳律师事务所长沙分所于2011年8月正式入围湖南省股权交易所中介机构。

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本站讯:2012年2月20日广东德纳律师事务所朱运德律师接受《深圳电视台》的邀请,担任都市频道《第一调解》栏目的律师观察团员

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本站讯:2012年2月19日广东德纳律师事务所朱运德律师接受《深圳电视台》的邀请,担任特约评论员评论:《父亲抱着无肛幼女去法院受审》。

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本站讯:2012年2月17日广东德纳律师事务所朱运德律师接受《深圳晚报》的邀请,担任特约员评论:《父亲抱着无肛幼女去法院受审》。

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本站讯:2011年6月16日广东德纳(武汉)律师事务所经湖北省司法厅批准在武汉正式成立。

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本站讯:2011年5月月27日广东德纳律师事务所与台湾地区张北两岸联合法律事务所在福州共同签署了《两岸法律服务合作协议书》,从此我所可以办理台湾和大陆有关台湾法律事务。

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本站讯:2011年5月16日《羊城晚报》特约深圳律师朱运德律师评论:3.18厘米肿瘤CT片没看出?

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本站讯:2011年5月6日《深圳电视台》都市频道特别报道朱运德律师承办的4.10冯玉江故意杀人案之《19岁少年殒命酒吧》评论嘉宾。

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本站讯:2011年4月16日《深圳电视台》都市频道特邀朱运德律师担任《亿万富婆的爱情买卖》的法律评论嘉宾

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本站讯:2011年3月31日《深圳晚报》特约朱运德律师评论:女教师开车三撞交警。

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本站讯:2011年3月25日《深圳婚姻家庭律师网》首席律师朱运德应中国移动集团广东有限公司茂名分公司邀请在茂名全球通大厦进行《婚姻法与婚恋法律风险防范》讲座,该讲座深受移动员工欢迎。

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本站讯:2011年3月25日《深圳婚姻家庭律师网》首席律师朱运德应中国移动集团广东有限公司茂名分公司邀请在茂名全球通大厦进行《婚姻法与婚恋法律风险防范》讲座,该讲座深受移动员工欢迎。

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本站讯:2011年2月13日《深圳电视台》财经频道特别报道朱运德律师联合其他律师向全国人大常委会提交扩大暴力乞讨罪的受害人的范围的立法建议书,该行为已引起很大社会反响。

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本站讯:2011年2月12日《深圳电视台》都市频道《第一现场看》特别报道朱运德律师向全国人大提交关于扩大强迫乞讨罪受害人的范围的立法建议书。该节目很受观众关注。

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本站讯:2010年12月24日《深圳电视台》都市频道《鞫说好看》特约朱运德律师评论:香港女士李群喜申请法院强制执行王涛搬离被侵占的房屋一案。该节目很受观众关注。

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本站讯:2010年12月6日《人民日报》(人民网)特约朱运德律师评论:深圳民间高回报承诺吸揽资金现象愈演愈烈。该报道被各大媒体转载。

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本站讯:2011年1月15日《深圳电视台》都市频道《鞫说好看》特约朱运德律师评论:韩国女士金美玉申请法院强制执行石某拖欠女儿金某玉抚养费一案。该节目很受观众关注。

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本站讯:2010年12月17日广东德纳律师事务所长沙分所“广东德纳(长沙)律师事务所”成立。

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本站讯:2010年12月18日热烈祝贺广东德纳律师事务所长沙分所《广东德纳(长沙)律师事务所》成立。

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本站讯:热烈祝贺广东德纳律师事务所朱运德律师、陈峻峰律师、刘芳律师、史亚新律师一行四人参加香港贸发局主办的国际中小企业博览会,并在参加forum中小企业论坛。在会上朱运德律师等与国际众多中小企业家进行了广泛交流。


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本站讯:热烈祝贺广东德纳律师事务所成为中华全国律师协会主办的《中国律师网》和《中国律师》杂志协办单位。



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本站讯:热烈祝贺广东德纳律师事务所于2010年10月18日通过了中国人民银行主管的中国银行间市场交易商协会的资格审查并成为了该协会会员单位。从此朱运德律师所在广东德纳律师事务所的所有律师具备了各银行承认的为企业申请发行债务融资工具提供法律服务并出具的《法律意见书》和《律师工作报告》的资格。



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本站讯:2010年5月4日,广东司法厅公开发布韩国金美玉女士对《中国顾问律师网》首席律师朱运德律师感谢信,称朱运德律师为广大律师树立了良好典范。

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本站讯:2010年4月7日,《深圳晚报》报道《中国顾问律师网》首席律师朱运德律师面对举目无亲、经济困难的韩籍金美玉女士和未成年女儿石贤美的求助,减免一万五千元律师费,为石贤美向其父追索抚养费纠纷一案中提供法律援助。

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2009年5月21日,由深圳市采购中心组织的深圳市政府采购律师服务类项目预选供应商公开招标大会正式落下帷幕的,经评标委员会评定、采购人确认和社会公告等严格程序,《中国顾问律师网》首席律师朱运德先生所在的广东德纳律师事务所从全深圳200多家律师事务所中脱颖而出,成功竞标为深圳市政府法律服务供应商。

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2009年8月1日,由中国邮政储蓄银行深圳深圳分行组织的采购律师服务类项目(2009年度小额贷款等债务清收)的公开招标大会正式落下帷幕的,经评标委员会评定、采购人确认和社会公告等严格程序,《中国顾问律师网》首席律师朱运德先生所在的广东德纳律师事务所从全深圳200多家律师事务所中脱颖而出,成功竞标为中国邮政储蓄银行深圳深圳分行唯一的2009年度小额贷款等债务清收的公开中标法律服务供应律师事务所。

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2007年12月3日,应中国缝纫机械设备协会和浙江美机缝纫机有限公司的邀请,《中国顾问律师网》首席律师朱运德先生在中国海南省三亚市清华大学力合作度假养生中心的会议中心成功举办了《企业狼道赊销管理》讲座,该讲座深受全国缝纫机经销商喜欢。

喜  报

热烈祝贺朱丽萍小姐和张兴国先生诉深圳市某投资有限公司房地产买卖合同纠纷一案第一审和第二审均胜诉,同时成功将预付房款执行到位。在此谨向广东德纳律师事务所朱运德律师表示深深的感谢!

贺 函

热烈祝贺广东德纳律师事务所与深圳市法通企业管理咨询有限公司台中所签订战略联盟和业务合作联盟协议。


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为了更好的为各位网友服务,本网站现正在进行扩容改版,不便之处敬请各位谅解。

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《中国顾问律师网》首席律师朱运德先生(广东德纳律师事务所律师)就韩国商人在中国的婚外情问题及中韩经济、政治、文化交流问题接受韩国最大、最具代表性的广播电视台KBS独家采访。

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《中国顾问律师网》首席律师朱运德先生(广东德纳律师事务所律师)就香港人在中国内地的婚外情问题及香港回归以后香港与内地之间经济、政治、文化交流问题接受香港有线新闻台驻北京首席记者胡力汉先生的独家采访。

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热烈祝贺东莞新乐卡电子有限公司成功收回2003年前货款人民币四十万元整,同时谨向广东德纳律师事务所商帐追收团队及负责人朱运德律师表示感谢和敬意!

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2010年5月4日,广东省司法厅公开发布韩国金美玉对朱运德律师感谢信,称朱律师为全省律师树立了很好典范


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认定非法经营罪的几个问题
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发布者:朱运德律师 阅读:2238次

 【内容提要】堵截构成要件是刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。非法  经营罪之“堵截构成要件”表现为“或者其他型”。单行刑法和刑法修正案对非法经营  罪做出修改,司法解释进一步明确个罪构成。限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营  行为”成立犯罪之范围的同时,有必要对司法解释与单行刑法明确的非法出版行为、非  法买卖外汇行为和扰乱电信市场秩……
  非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。  非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳  学者建议,(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社  ,1990,263、264页;周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997  ,485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营  进一步做出现定,司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容,形成非法  经营罪构成的繁复局面,导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此,根据相关立  法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述,以求廓清非法经营罪的构成,并在司法  实务中准确认定非法经营罪。
  一、非法经营罪之“堵截构成要件”
  堵截构成要件,是大陆法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有  堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件,表现形式包括“或者其他型”、“持有型”  、“最低要求型。(注:参见储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版  社,1996,358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完善我  国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要  件内涵,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之,在非法经营罪的客观要件上  ,成功运用了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的  是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营  行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证  券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
  1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式:未经许可经营法律、行  政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原  产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法  经营方式情状各异,难以以列举式予以明确概括。因而,刑法第225条第4项设定了“堵  截构成要件”,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上  述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定,是为了重点打击  前二类非法经营行为的同时,不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。  (注:参见黄京平主编:《扰乱市场秩序罪》,中国人民公安大学出版社,1999,172~  173页。)为适应经济生活发展变化,以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法,便  于有力打击非法经营犯罪。
  堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能,但司法运用中存在被滥用的危险。(  注:参见储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359  页。储教授认为,堵截构成要件运用必须遵循两条规则:一是不到不得已时不用;二是  法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场  秩序的非法经营行为”做一限定。理论上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两  个基本特征:第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性  规定,行政违法是构成犯罪的必前提。第二,严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、  市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和  危害后果上加以限定。具体外延上,不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注  :参见刘家琛主编:《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社,1997,621、622  页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,  489页;但伟:“论非法经营罪”,载《法商研究》1999(2)。)我们认为,没有必要也  可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非  法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,尤其是第225条  第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依  据,它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此,如何理解和适用“  其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,防止非法经营任意膨胀成为新的“口  袋罪”,从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题  。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《新刑法研究与适用(刑法学研  究会1999年年会论文集)》,中国检察出版社,2000,519~522页。)我们认为,认定非  法经营罪应以行为时法律法规为衡平,把握非法经营罪的罪质与构成要件,对现实经济  生活中的行为进行具体的认定。
  二、非法出版行为的认定
  非法出版行为是指违反国家出版管理规定,从事出版、发行、复制发行等出版行业的  活动,包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言,出版内容违法出版物的行为  采取不履行正常出版手续,即出版程序违法的问题。
  (一)非法经营罪之非法出版行为的认定
  关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题,最高人民法院《关于审理非法出  版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰  乱市场秩序的非法经营行为”:一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容  出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版  物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序、  情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物,后者为出版程序违法出版物。司法  解释颁行前,有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为,均宜  按非法经营罪论处。(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新  刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,  1999,518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定,对于出版程序违法出版物需  情节特别严重方构成犯罪。因此,对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪  是否存在加重构成,值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追  求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、  版号的,解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
  司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定:(1)单位犯  罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重,解释规定  单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情  节并重。非法经营罪属于情节犯,以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准,因此  数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的  多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者,数额标准上采  违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)  计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额,解释  规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪  条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度,又规定各省、自治区、直辖  市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在法定数额、数量标准的幅度内  ,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出  版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注:应当注意的是这些定量因  素仅就出版内容违法出版物而言,出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工:“  《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”,载《刑事审判  参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物,司法解释未规定“情节特别严重”的标准  ,实践中应当根据案件的具体情况认定,从严把握。
  (二)司法解释存在的问题及解决
  从最高人民法院颁布的司法解释看来,主要存在两个问题:一是出版程序违法出版物  行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定,司法实践中如何把  握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”,  可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等  以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构  成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制  品、淫秽物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定,出版、发行、复制发行具  有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。问题是  :实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行  为构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当  为想象竞合犯。司法解释舍繁就简,回避了本应在罪数形态中研究的问题,(注:参见  侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(  刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,516~519页。)将问题过  于简单化。而且,这样可能会导致法律漏洞,即实施出版、发行、复制发行具有反动性  政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪,却可能同样扰乱市  场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况,在现行司法解释下  无法得到解决,只能严格按照解释的规定办理。
  三、非法买卖外汇行为的认定
  非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规,进行外汇买卖的行为。一般意义上,我们  讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
  (一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
  根据《商业银行法》第3条、第11条的规定,商业银行的业务范围包括买卖、代理买卖  外汇;未经中国人民银行批准,任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务  。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定:在国家规定的  交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,根据刑法第225条的规定罪  处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为,构成犯罪的,根据刑法第231条的规定处  罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行  为方式。(注:参见黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社  ,1999,671页。)我们认为,无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重  扰乱市场秩序的非法经营行为”,均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与  刑法的衔接,且仅仅作为一种解释性规定,(注:参见黄太云:“《关于惩治骗购外汇  、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”,载《刑事审判参考》1999(1)。)  非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立  第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行  为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”,单行刑法未作明确规  定。司法实践中,可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律  若干问题的解释》的有关规定。
  (二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
  立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院  《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届  全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出  不同规定。于此,产生了法之溯及力问题。
  司法解释第3条、第4条规定,实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处:在外汇  指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,且非法买  卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的;公司、企业或者其他单位,违反  有关外贸代理业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,  为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以  上的;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法  第4条、司法解释第3条均规定,对在国家规定的交易所外非法买卖外汇,扰乱市场秩序  构成犯罪者以非法经营罪论处。因而,对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖  外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非  法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
  四、扰乱电信市场秩序行为的认定
  最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》  规定:“违反国家规定,擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰  乱电信市场管理秩序,情节严重的”,构成非法经营罪,依照刑法第225条第4项规定定  罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
  (一)司法解释的肇端
  以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例,我们可以探求司法解释的源头。对于福建省  福州市陈氏兄弟私营网络电话案,相关媒体曾作过系列报道。(注:《中国青年报》199  8年12月10日和1999年1月29日。报道认为,私营网络电话显露法律空白,应予弥补。是  否法律空白,当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查,  以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟,并没收用于经营网络电话的电话机、  彩色显示器等工具。随后,陈氏兄弟交纳5万元取保候审,同时向马尾区法院提起行政  诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信  专营”,请求法院确认公安局“滥用职权”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用  因特网经营网络电话,具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、  专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征,应追究刑事责任。一审驳回起诉,二审裁  定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的  非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规  定,扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行  为。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《检察日报》2000年2月12日  。)就此案而言,我们认为,不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而,  以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据,如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违  罪刑法定原则。
  (二)司法解释的理解与适用
  最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者,构  成非法经营罪。这一司法解释是否妥当,不无商榷余地。(注:从经济学的观点看来,  这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著  :《真实世界的经济学》,中国发展出版社,2002,211~218页。)但鉴于司法解释业  已出台,实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释:
  一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况,国务院曾批转邮电部(当时国务院  机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》  。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年,国务院在批转邮  电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出  规定,要求对放开经营的电信业务,实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年  9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定,设置、使用无线电台(站)的单位和个人,必  须提出书面申请,办理设台(站)审批手续,领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确  电信业务专营,但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定  。
  二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定,主要  包括三种行为方式:(1)采取租用国际专线、私设转接设备,擅自经营国际电信业务或  者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的;(2)擅自设  置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信  业务进行营利活动,情节严重的;(3)采取其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港  澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的。对于情节严重和情  节特别严重如何认定,司法解释存在明确规定。需要明确的是,解释第5条规定,违反  国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务  或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序  罪的,构成刑法理论上的想象竞合犯,宜依照处罚较重的规定定罪处罚。
  五、非法传销行为的认定
  传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式,它是成熟市场经济环境下企业节约成  本方便消费者的经营方式。对于传销,我国政府先后采取了两种不同的态度:首先是严  格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局发布第73号令《传销管理办法》);之后鉴  于“市场发育程度低,群众消费心理尚不成熟,有关管理法规不够完善,管理手段比较  落后,一时难以对传销经营活动进行有效的监管”,故全面禁止传销经营活动(国务院1  998年4月18日发布10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是,我国目  前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和  “金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益,破坏正常的市场经济秩序,  影响社会稳定,但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民  法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出:对于19  98年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或变相  传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经  营定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定  罪处罚。
  从此解释看来,第1款是对情节严重的传销行为的入罪解释,第2款是对实施情节严重  的非法传销行为触犯两个刑法上的异质罪名时按重罪论处的规定。根据此复的精神,对  1998年4月18日后发生的情节严重的非法传销行为以非法经营罪论处没有问题,第2款实  际上也是刑法理论中想象竞合犯的情形。
  存在疑问的是,对于1998年4月18日之前发生的情节严重的非法传销行为如何处理?严  格意义上说,是不能按非法经营罪论处的。因为在此之前,传销行为是符合国家相关行  政法规规定的,不仅中央立法而且地方立法均有规定。在行为方式上,传销行为包括多  层次传销和单层次传销。需要明确的是变相传销的理解和把握:国务院《关于禁止传销  经营活动的通知》概括为四种,即以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的;  假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的;采取  会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销,骗取入会费、加盟费、  许可费、培训费的;其他变相传销行为。当然,传销行为与变相传销行为随着司法实践  的发展出现新的变化,执法时可参考各级工商行政管理机关的认定。至于非法传销行为  的情节严重,理解上应该从传销数额、传销后果、造成影响多方面加以综合衡量。
 
 
 
 

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