陆剑平
 一、问题的提出

近年来，伴随着综合国力的增强，我国社会的各行各业发生了突飞猛进的发展和变革。与此同时，中国的教育体制也日益走向多元化的发展道路。教育投资主体的多元化和受教育主体的来源、成分的复杂化趋势进一步发展，学校教育的主体和客体呈现出纷繁复杂的格局。诸如择校生、借读生、赞助入学生、户口迁移生、海外回归生都出现了；私立学校、实验学校、专门特色学校、民工子弟学校等“新概念”学校层出不穷。由此以来，学校教育也变得复杂和日益综合化了，校园纠纷也随之增多，主要表现为：因学校管理与学生利益发生冲突的、因教师行使职权不当而侵害学生权益的、因学校各种教学设施存在不安全因素而引发的伤害事故的、在校期间发生的学生之间的意外伤害事故的等等，不一而足。

仅就涉及学生受损害而发生的索赔纠纷而言，我国相关法律对此方面的规定比较笼统，使得各地法院对此类案件的性质认定不一，适用法律不一致，判决结果也不尽相同。由此引发了诸多问题：学校是否应当对其管理期间学生发生的所有损伤事故承担民事责任？学校承担责任的性质是什么？前提是什么？……学生在校受损害的问题往往千头万绪，原因各异。尽管目前国家教育部已经有了处理学生在校损害事故的规定，各地人大也可以制定处理规定（比如上海市人大就已经制定并颁布），为处理该类案件提供了法律依据，但就一般而言，规定并不详解理论，规定只是规定，而没有任何案件处理不需要法律概念与法律理论的。故我们必须清楚的是损伤事故其处理问题的基本原则是什么，这个处理问题的基本原则的法律依据和核心又在哪里？要回答以上问题我们应该首先明确学校与其在校未成年学生的法律关系，核心是讨论其性质的认定及发生损害事故后归责原则。这是我们审理该类案件后，并在进一步进行思考后所应该认真去把握的相关法律问题。

二、学校与未成年学生之间的法律关系

近年来，由于学生人身伤害事故频繁发生，由此引起了司法界与理论界对此问题的普遍关注。目前我国法学理论界和司法实践部门对于学校和未成年学生之间的法律关系认识不一，对于学校承担的学生在学校期间所发生的人身伤害事故的赔偿责任究竟是一种什么性质的责任，也尚无定论。一种观点认为，学校承担的是一种合同责任，原因是基于学生或其家长与学校之间的合同关系，即学生在学校就读时，与学校形成了以学校对学生进行教育和管理，学校收取一定费用，学生获得相应教育资源，获得教师传授知识为主要内容的合同关系。当然，学校不仅应根据合同的要求对学生履行文化、思想品德等各方面的教育义务，而且还有保护学生人身安全的义务。因此，如果学校没有履行人身保护义务而使学生人身受到伤害时则学校应向学生承担违约责任。笔者认为，把学生与学校之间的关系定性为合同关系在私立学校及学生成年后接受高等教育时似乎更加准确。此外，如果定性为合同关系，按照现行《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，学校对学生在校期间所受到的人身损害应承担严格责任，无论学校是否存在过错，只要被认定为违约，除不可抗力外，都应承担违约责任。笔者认为，将学校与学生之间的关系定性为合同关系是虽然符合实际和教育产业化发展的一般趋势，但不能一概而论的推及到所有学校教育中，而应当分清学校主体和学生主体的资格、年龄等。一般而言，学校主体应当是私立学校、社会力量办学等这样的主体，而学生则应当是成年人，所处的教育阶段是非义务教育阶段。但反对这种观点的人认为，学生与学校之间这种法律关系的性质并不能简单地认定为一种合同关系，特别是在义务教育阶段，学生接受教育既是权利也是法定的义务，与民事合同的自愿原则严重不符。同时，根据行政法学理论的发展以及当前的一般观点甚至于屡见不鲜的判例，也使得学校具有了准行政机关的色彩（学校在这些案例中大都充当被告角色，譬如某学生起诉学校不发给他毕业文凭，学校实际上就充当了行政机关的角色），或者是具有公益性质的事业单位，所以把学生与学校之间的这种关系简单地定性为民法上的合同关系并不准确，因此主张用民事责任类型中的侵权赔偿责任来定性更加恰当。对此观点，笔者认为：第一，讨论合同关系时，当然应当排除义务教育阶段，这是毫无疑问的。无论是私立学校、特色学校的招生和教育过程，均不能用“合同”这样单纯的“合意即为有效”的概念来解释。对于中国法律文化来说，教育似乎永远不可能仅仅是合同关系，而且对于任何一个国家、民族来说，教育是意义重大的，是国家发展、昌盛之大计。第二，完全以侵权责任来定性也不尽妥当，不能涵盖所有学生在校期间出现的损伤赔偿事故的可能性。因为侵权责任的责任基础，是学校有侵权的故意或过失，显然这一范围太小。如果认为只有学校有明显的过错或者过失，才承担责任，这就无异于把学校责任等同于一般的普通责任，而这与教育部的相关规定、与各地方人大就学校出现学生损害事故的赔偿条例并不相符，也有悖于学校作为教育者应当负有的谨慎保护学生的义务。第三，即使学生在校期间发生人身伤害事故，绝大多数并不是学校或教师的直接行为而引起的，特别是学生在校读书时受到本校其他学生或正常的外来人员（比如修理工等等）的侵权行为而受到的伤害，如果让学校来承担侵权责任，又与民法通则中现有的任何一种侵权责任都不符合（不管是一般的债权责任还是特殊的侵权责任）。笔者认为，对于学生受损害时学校之应承担责任，不宜直接认定为侵权责任，而只是应认为在具体的个案中存在着侵权。个案中，是什么责任就是什么责任。学校责任是一种可能性，不是一种逻辑必然性，是一种具体的责任而不是一种先天就有的责任。

也有人认为，在学生为未成年人的条件下，学校承担赔偿责任的依据是学校直接有监护义务或者是承担部分监护人义务的转移：由于学生上学了，其监护人无法对学生行使监护职责，而在此时把该项职责“暂时移转”给了学校。笔者认为这种观点当然并不正确。首先，监护责任是民事责任中一种特别的民事责任，其范围是法定的。主要存在于特定的人身关系与特定的情形之中。根据我国民法通则第十六条的规定，未成年人的法定监护人范围包括：父母；祖父母、外祖父母；兄姐等。如果是出现指定监护人，则其关系密切的其他亲属、朋友可以成为监护人。没有上述监护人的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。需要特别指出的是：在法律规定能够担任监护人的单位中，根本没有提到学校。其次，笔者在此指出，监护责任与学校对学生所应当承担的责任有多方面的区别：（1）责任期间不同。监护人对未成年人承担责任的时间范围是从其出生到法定成年或者行为人丧失行为能力或者成为限制行为能力人的整个期间。而如果说学校有责任，则也只应当是在教学活动中及其他由学校组织的活动的整个过程中。也就是说，主要是学生在校的教学活动期间或者校外但只是由学校组织的活动存在期间。当然，就监护来讲，时间上分成区段是不现实的不存在的。（2）从职责内容方面来看，监护人的职责范围则更为宽泛。监护人要对未成年人的一切违法行为及后果承担民事责任，而学校只应对特定范围内的事件和后果承担责任。（3）监护责任与学校的责任相比，在构成条件方面的不同之处在于：监护人对于被监护人实施的对任何第三人的损害都应当承担赔偿责任，而学校当然仅对本校学生的损害承担赔偿责任，要学校对学生中发生的针对本校学生之外的人的损害承担责任这同样是不合理的和不存在的；监护人没有过错的，可适当减轻责任。但学校没有过错的且法律没有规定是属于学校承担责任的，是可以完全免除；对监护人没有过错时，可据公平原则，令其补偿。而学校对于本校学生仅是该学生自身原因造成其他学生的伤害时，不承担任何法律责任。综上所述，因此，不论是法定监护还是指定监护，与学校承担的责任相去甚远。让学校来承担这种本应由法律上监护人承担的责任是没有相应的法理依据与法律规定依据的。同时，相对监护法律关系以外的第三人而言，由于监护责任是一种替代责任，也是一种无过错责任，则不论监护人是否存在过错，当被监护人给他人造成损害时监护人都应承担替代赔偿责任，所以对于学校来说是一种较重的责任。当然，这就处于非常不合理的境况。因此，认为学校应当承担监护责任的观点并不正确。因为监护责任与学校责任从根本上说应该是完全不同的责任，不能混淆。“监护”是基于法定的，人身关系的，是不可任意转移的，当然更不存在什么“暂时转移”的问题。法律规定了监护，其转移也必须是法定的。出现了监护争议，由法院判决而定，焉有“临时出借”“临时转让”之说？

除了“监护转移”之说外，尚有委托监护关系说。显然，这更为荒谬。因为，一是在通常情况下学校与家长之间不可能达成相应的监护委托协议。二、监护是一种法定职责，焉能委托他人？更为甚者，尚有所谓更为完善的监护代理关系说。持此种观点的人认为，学生家长是监护人，学校是监护人的代理人，学生是第三人。学校所有权利的来源是学生监护人的授权。公立学校的监护人代理制度称为指定代理，而私立学校的监护代理为委托代理。笔者认为，首先，指定监护和指定代理都是具有特定含义和范围的法律术语。从我国《民法通则》第十六条和第十七条的规定看，指定监护的前提是被监护人没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的情况。而监护的指定机关也是法定的，只能是法院或有关机关。指定代理的范围一般也仅限于被监护人的近亲属。学校不是学生的近亲属，当然不在指定监护的范围。况且，指定监护从本质上讲，一般仍然局限于法定监护的范围，因此有关组织或法院只能根据法律规定的监护人范围及程序加以指定而不能随心所欲地指定。其次，委托代理关系的核心是双方自愿，这在私立学校是讲得通的，但因此就能肯定一定形成委托代理关系？很简单，因为由此引发的问题也是深刻的。譬如，学校是否有权根据收费的多少来确定监护的范围和程度以及时间长短？显然，这是不现实的和荒谬的。但是有学者指出，在相关的最高人民法院的司法解释中有这样的规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”但是笔者仍然坚持认为，这不能证明在我国的法律制度中，可以存在监护的委托代理。因为很显然，最高人民法院的司法解释涉及的只是监护职责的劳务性或者无因管理性转移而已，而不是监护责任的转移，被委托人之所以有在特别约定情形下承担民事责任，是由于受合同义务的约束而非监护责任转移所致。监护人将监护职责委托给受托人之后，监护职责已转变为合同义务，但是监护责任的性质并未发生根本性的改变。监护的劳务性职责的转移或无因管理性职责转移与监护责任的转移是两个不同的概念。因此，笔者坚决认为：所谓监护责任因指定或委托而转移的观点是缺乏法理基础和法律依据的。

总之，我们必须清楚地知道，设立民法意义上的监护是基于监护人与被监护人之间特定的人身关系而发生的，监护人基于法定身份，获得了监护权之后，是决不可任意抛弃、转移的。因为此时的监护是一种职责，是一种法定的不可推委的义务（至于前文所说的监护职责转移，那是监护人委托他人“帮个忙”而已，法律关系只发生于监护人与被委托“帮忙”的人之间。并不代表整个监护关系发生了转移）。除非发生法定事由，并由法院依据法律而认定。否则，在任何情况下，监护不发生转移。

三、学生与学校的关系应当认定为一种特殊的直接由教育法规定的教育管理保护关系

那么，就中小学校（本文主要讨论中小学校主体）与未成年学生之间关系之性质认定，到底应当怎样呢？笔者认为，中小学校与学生间关系理应属教育管理保护关系，学校承担的是教育责任、管理责任、保护责任。理由有二，一是从教育的本质出发，教育是一个国家一个民族兴旺发达的根本，其内涵绝不是一个单纯的合同所能概括之，亦绝不是一个家庭内的监护概念所能概括之。二是从我国已有的法律规定来看，依据《教育法》和《未成年人保护法》等的规定，学校对未成年学生负有教育、管理和保护职责，有其完整的现行的法律依据。所谓教育管理保护关系，从法律授权角度来看，学校之所以有教育管理保护权利和义务，完全是由于教师和学校是获得了教育法意义上的类似行政权限的对学生的法定权利和义务。

所谓教育管理保护关系，是指学校基于九年义务教育制度，依据教育法、青少年保护法所获得的具有相应的权利义务内容的法律关系。根据《教育法》第二十八条及二十九条的规定，学校及其教育机构行使下列权利：按照章程自主管理；组织实施教育教学活动；招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书；聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；管理、使用本单位的设施和经费；拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；法律、法规规定的其他权利。学校及其他教育机构应当履行下列义务：遵守法律、法规；贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证教育教学质量；维护受教育者、教师及其他职工的合法权益；以适当方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利；遵守国家有关规定收取费用并公开收费项目；依法接受监督；

根据《未成年人保护法》第十三条的规定，学校应当全面贯彻国家的教育方针，对未成年人学生进行教育。根据第十四、十五条规定学校应当尊重未成年学生的受教育权和人格尊严。根据《上海市青少年保护条例》规定学校应当全面贯彻国家的教育方针，学校和教师应当关心学生的身心健康，教师应当尊重学生的人格，维护学生的合法权益。因此教育管理保护关系中的权利义务内容，权利为学校及其教育机构的权利有组织实施教育教学活动，对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。义务则有贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证教育教学质量，维护受教育者的合法权益等。

上文引述一下诸多规定性文件即可，不作具体展开。因为具体展开讨论学校的权利义务和讨论学生的权利义务没有必要。从上述引文中，我们印证了学校承担的是教育管理保护关系就足够了。

问题是我们需要对学校承担的教育管理保护关系的特点作一讨论。教育管理保护是一种法律责任吗？我们认为是。答案很简单，教育管理保护这几个字的概括，是依据教育法而产生的。当然是一种法律责任。这种责任的特点有：一是体现了人类文明传承的繁衍性，二是有国家、民族教育下一代的共性和个性（每个国家、民族的教育制度有其特点），三是多带有行政管理行政强制色彩（每个国家都设有教育部就是明证），四是学校方管理权限强大、自主性充分，保护责任偏重，而学生相对权利弱小，基本是被服从被管理，当然，受保护程度也高，五是所谓的教育管理保护关系由于上升到国家行政行为、涉及民族繁荣昌盛和文明的传承，故其当然不是一个通常所说的法律责任的概念，而是教育或者说学校对一个国家一个民族所承担的一个带有宪法性、行政法性的法律责任。这个责任不是诉讼中当事人要承担民事责任的那个责任，而是一种普遍性的属于教育或者学校本身使命的责任。正如前文已经说了，笔者认为，学校当不存在什么先天性的笼统的统辖性的法律责任，诸如什么侵权责任、合同责任等等。应该是个案是什么责任就是什么责任。

下文再对学生和学校主体作一个细分。未成年学生可分解为两部分，一是九年义务教育阶段中的未成年学生，另一是九年义务教育完成后可能在更高教育形式中就读但是仍未达到成年的学生。比如一天才少年未到18岁考入北京大学就学，当然也在本文讨论的学生主体之例。当然，学生完全成年的，如大学生（一般均已年过18周岁）故本文不讨论。本文中所指未成年学生可延伸至中专技校中学生凡为未成年的。关于学校现在可能有公立和私立之分。国外处理在校学生损害赔偿事故时适用相对应的公法和私法。我国尚无此规定，现在处理上也不宜公法、私法分开适用。

本文在前文中肯定了一定情况下，中小学校与学生间的法律关系，可以认定为一种在一定程度上的兼而有之的合同关系。那么，在什么情况下，认定为合同关系，什么情况下，认定为完全的教育、管理、保护关系呢？笔者认为，学校与学生之间的法律关系也可以依据不同的情况来进行确定：私立学校与学生之间应当可以认定为有一种合同法律关系，而公立学校与学生之间则应该认为基本是一种由法律（主要是行政法）直接规定的特殊的教育、管理及保护等权利义务关系。但是，无论是公立还是私立，其针对义务教育阶段的学生的教育、管理、保护，仍是相同的，一致的。对于私立学校来说，其收取了较高的费用并自愿承诺向在校学生提供了更多的教育内容与更高的管理及服务要求，因此，当其未能保护到学生的人身权利时，就应当按照合同的约定来承担相应的违约责任。而对于公立学校教育来说，学生与学校之间并不是自愿形成的合同关系，其较多的含有行政授予的教育管理权，具有行政色彩、国家色彩。因此，笔者认为这种责任既不是传统民法中的合同责任或侵权责任，也不是监护责任的移转，而是一种由特别法（主要为行政法）所直接规定的特殊的责任类型（上文已讨论为教育管理保护）。我国教育法第29条第3项就规定了学校负有维护受教育者合法权益的义务，尽管没有详细指明合法权益是否含有学生人身的保护义务，但是负有这一义务应当是不言而喻的。就国家教育部和全国地方人大和政府相继颁布“处理中小学生在校损害赔偿”的法律规范中也可看出，学校责任认定，主要是基于教育法中明确的“教育、管理、保护”职责出发的。说私立学校承担合同责任，笔者认为，应主要是在涉及赔偿项目、数额上适用合同原理，而其根本性的教育管理保护，似乎仍不应于公立学校有所异同。  

笔者更为进一步地认为，凡是国家法律有明确规定的，即适用于公立学校，也适用于私立学校，如“处理中小学学生损害赔偿事故条例”等等。但是，如果私立学校双方的合同中明确约定在某些情形下学校必须承担相应的违约责任时，依据其约定处理；没有约定时，至少应当按照义务教育学校及公立学校承担赔偿责任的规定处理。而在义务教育学校及公立学校应承担赔偿责任时，应该按照相关法律的直接规定来处理。

四、审理校园损害赔偿案件的责任归责问题

那么，对于此类案件法院又应当如何处理呢？其归责原则又是什么呢？当然，根据前面本文作者的观点，对于学校要承担的责任不应该有统一的先天性的预设的责任。但是，问题是现在各地人大和政府都出台了一些规定，教育部也有文件规定，惟独“法律”没有规定（取狭义的由全国人大通过的法律之概念），并且这些文件法律界定尚不清晰，基本是假设了事故出现诸多情况，在此基础上规定那些情况学校负责那些情况学校不负责或者由学生自己负责，而没有建立在一种法理基础上的归纳演绎。

笔者认为应当根据不同的情况建立三种归责原则：1、侵权责任。适用于学校因明显违反了法律或者是依据法律而制定的法规中明文规定的对未成年学生负有的教育、管理和保护职责及其他法定义务，或教师履行职务时明显违反了法律或者法规明文规定的法定义务，导致校园伤害事故的产生，对学生人身和财产权利造成了损害；则应承担侵权的损害赔偿责任。2001年7月上海市人大常委会通过的《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》即采纳了上述观点。前提是学校方明显违反了法定义务，并且具有故意或者过失，则构成了对学生的侵权。这种责任的认定，必须以学校违反法律法规明文之规定的法定义务为唯一前提。2、一般过错责任。适用于学校因过错导致校园伤害事故则应承担损害赔偿责任。当然，这里要由受害人承担学校或其他致害人有过错的举证责任。民法规定中有类似表达。如在《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》中对无民事行为能力人在校人身伤害赔偿问题作了原则性的规定。即：在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病医院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予补偿。这种责任当以没有法律法规之明文规定为依据，但学校方主观上确实存在着一般过错。只要论证学校方的确存在过错，则尽管法律法规没有对校方应承担责任的情形作出规定的，学校方仍应承担责任。3、笔者建议增加无过错责任的归责原则，即未成年学生在校受到损害的，则不论学校有没有过错都要承担责任，除非学校能够举证证明自己已经尽到足够的注意义务和系不可抗力因素造成的，方可以免除其责任。但此原则应仅特别适用于处理九年义务教育制阶段内无民事行为能力的少年儿童所出现的事故（可规定一个具体年龄段，建议年龄段在一般初中年龄以下），体现少年儿童予以特别保护的原则。鉴于适用此原则易于不适当地扩大学校的责任，学校为少些麻烦必然会减少各种有可能承担责任的活动，例如：对学生采取“动一动不如静一静”的消极对策，严格限制学生课间活动，不允许学生追逐打闹等，无形中可能压抑了学生孩童天性且丧失了培养其独立自主等各方面能力的机会，不利于素质教育的推行，故根据无过错责任（严格责任）立法的一贯模式，适用此原则必须以法有明文规定者为限，建议在《教育法》中以列举式规定明确之。在立法中，对于哪些是侵权哪些是一般过错哪些是严格责任，建议行文时作区分段落。因为侵权责任要以侵权责任的概念和理论进行推定，一般过错要以一般过错的概念和理论进行推定，严格责任要以严格责任的概念和理论进行推定。侵权责任当然有过错，但它直接违反了法律法规明确而特别设立的法定义务，直接侵犯了法律法规所保护的学生权益，故为侵权；一般过错应当设计为针对那些行为，即保护学生的法律法规中不属于学校必须履行的法定义务的行为，如果表明学校方仍然有过错的，则承担过错责任；至于严格责任，制定规范时须谨慎之。

至于学校承担损害赔偿责任的构成要件，笔者认为应当有四个：即过错、损害事实、因果关系和法律的明文规定（因过错和无过错而异）。由于这四个条件与普通侵权责任条件中的含义基本相同，笔者在此就不再赘述。

以上是为本人对审理校园损害赔偿案件所引发的法律问题的思考，论述尚肤浅，但以能引出问题，使有所启发为目的。